Antrag der Verwaltung

Von den Prüfungsfeststellungen der Gemeindeprüfungsanstalt Baden-Württemberg zur überörtlichen Bauprüfung 2012 - 2016 und vom Abschluss des Prüfungsverfahrens durch die Rechtsaufsichtsbehörde wird Kenntnis genommen.

Sachverhalt/Begründung

Die Gemeindeprüfungsanstalt Baden-Württemberg hat die Bauausgaben 2012 - 2016 geprüft und hierüber einen Prüfungsbericht vom 20.09.2017 abgegeben. Zu den wesentlichen Prüfungsfeststellungen hat die Verwaltung mit Schreiben vom 19.03.2018 Stellung genommen.

Nach § 114 Abs. 4 Satz 2 GemO i. V. m. §§ 41 Abs. 5, 48 LKrO ist der Kreistag über die wesentlichen Inhalte des Prüfungsberichts zu unterrichten.

Darüber hinaus ist den Mitgliedern des Kreistags auf Verlangen Einsicht in den Prüfungsbericht zu gewähren.

Die wesentlichen Prüfungsfeststellungen der GPA Baden-Württemberg werden ergänzt um die jeweils dazu gehörende Stellungnahme der Verwaltung:

Allgemeine Prüfungsfeststellungen

Prüfungsfeststellung Randnummer (2):

Direktvergaben und Freihändige Vergaben

Der Landkreis hat bei verschiedenen Baumaßnahmen Angebote für Bauleistungen freihändig (d. h. ohne geregeltes Verfahren) am Markt eingeholt. Teilweise wurde ein Leistungsverzeichnis erstellt und an geeignete Bieter gesendet. Zum Teil haben die Bieter Angebote auch selbst, d. h. ohne konkrete Vorgaben des Auftraggebers auf der Grundlage von Leistungsbeschreibungen selbst erstellt oder auf der Grundlage von Planunterlagen des Auftraggebers. In den meisten Fällen lagen den Angebotsanfragen und auch den Angeboten keine Vertragsbedingungen bei. Einige Bieter legten ihren Angeboten bietereigene Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zugrunde. Zum Teil gingen die Angebote lediglich über Telefax ein, andere Angebote wiederum wurden auf dem Postweg eingereicht. Größtenteils wurde keine Frist für den Eingang der Angebote gesetzt und ein Eröffnungstermin nicht abgehalten. Eine substantiierte Vergabedokumentation liegt in den vorliegenden Unterlagen nicht vor (s. die Ausführungen zu Rdnr. 14).

Hierzu folgende Beispiele:

-Neubau einer Gemeinschaftsunterkunft für Flüchtlinge in Schwäbisch Gmünd - Tischlerarbeiten

-Jagsttalschule Westhausen - Fassadensanierung, Metallbau- und Verglasungsarbeiten, Trockenbauarbeiten (Schwimmhalle)

-Landratsamt Aalen, Umbau der Kindertagesstätte - Landschaftsbauarbeiten, Trockenbauarbeiten, Elektroinstallation

Im Zuge dieses Vorgehens kam es zu folgenden Rechtsverstößen:

Stellungnahme der Verwaltung:

Die Anmerkungen der Randnummer A 2 werden bei den Randnummern A 3 ff. näher erläutert.

Prüfungsfeststellung Randnummer (3):

Fehlende Vereinbarung der VOB/B und VOB/C als Allgemeine Vertragsbedingung

Mehrfach wurde bei den o. g. Maßnahmen festgestellt, dass die VOB/B und VOB/C bei erfolgter Angebotseinholung nicht zum Vertragsbestandteil erklärt wurden.

Dazu ist festzustellen:

Dies verstößt gegen § 8 Abs. 3 VOB/A a. F. (aktuell § 8a Abs. 1 VOB/A 2016). In den Vergabeunterlagen ist vorzuschreiben, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden (s. VergabeVwV vom 28.10.2011, GABl. 2011, S. 5426, unverändert in der aktuellen Fassung vom 05.04.2016, BGBl. v. 25.05.2016, S. 254). Die Annahme, dass – wie in den zitierten Fällen vereinzelt geschehen – ein Passus im einseitigen Auftragsschreiben der Auftraggeberin zur Vereinbarung der VOB in ihrer gültigen Fassung den Umstand der fehlenden AGB heilt, geht fehl.

Ein Vertrag kommt dadurch zustande, dass ein Angebot ohne Abänderungen angenommen wird. Enthält das Angebot nicht den Verweis, dass die VOB/B (und damit auch die VOB/C) im Auftragsfall Vertragsgrundlage werden, so kann dies nicht – zumindest nicht ohne Weiteres – dadurch kompensiert werden, dass der Auftraggeber in das Auftragsschreiben den Hinweis aufnimmt, die VOB/B sei Vertragsgrundlage.

Da sich das Angebot und Auftragsschreiben aufgrund des im Angebot fehlenden Hinweises auf die Geltung der VOB/B nicht decken, stellt die Auftragserteilung eine Annahme des Angebots unter Abänderungen dar. Eine solche entspricht der Ablehnung des ursprünglichen Angebots, allerdings verbunden mit einem neuen Angebot des Auftraggebers an den Bieter, § 150 Abs. 2 BGB. Nur dann, wenn die Bieterin dieses neue Angebot des Auftraggebers ihrerseits annimmt, kommt der Vertrag wirksam und mit einem gegenüber dem ursprünglichen Angebot geänderten Inhalt (hier also mit der Vereinbarung der VOB/B als Vertragsgrundlage) zustande. Die Annahme dieses Angebots kann seitens der Bieterin entweder ausdrücklich oder stillschweigend (konkludent) erfolgen. Von einer konkludenten Annahme ist auszugehen, wenn die Bieterin, trotz der im Auftragsschreiben enthaltenen Änderung, mit der Ausführung der Arbeiten beginnt. Eine ausdrückliche Annahme bestünde in einer mündlichen oder schriftlichen Zustimmung der Bieterin zum Vertragsschluss unter den vom Auftraggeber vorgenommenen Abänderungen.

Zu bedenken ist aber, dass die Bieterin nicht dazu verpflichtet ist, die Leistung auszuführen, wenn der Auftraggeber den Zuschlag unter Abänderungen erteilt. Weiter ist zu bedenken, dass in diesem Fall auch die Bindung der Bieterin an ihr ursprüngliches Angebot entfallen ist, so dass der Auftraggeber auch auf dieses nicht mehr zurückkommen kann (jedenfalls dann, wenn die Bieterin dem nicht zustimmt).

Um zukünftig für Rechtssicherheit zu sorgen, ist zu beachten, dass die Bestimmungen der VOB/B für die kommunalen Auftraggeber verbindlich sind. Auch bei den Bauunterhaltungsarbeiten und bei Kleinaufträgen ist deshalb die VOB/B ausdrücklich zum Zeitpunkt der Ausschreibung zum Vertragsbestandteil zu erklären. Ohne diese Erklärung wird die VOB/B nicht Vertragsinhalt (s. § 8 a Abs. 1 VOB/A 2016).

Stellungnahme der Verwaltung:

Zukünftig wird auch bei Bauunterhaltungsarbeiten und bei Kleinaufträgen die VOB/B zum Zeitpunkt der Ausschreibung zum Vertragsbestandteil erklärt.

Prüfungsfeststellung Randnummer (4):

Fehlerhafte nicht dokumentierte Wahl der Vergabeart

Den Vergabeunterlagen lag keine Dokumentation bei, aus der eine Begründung für die Art und Weise der gewählten und durchgeführten Vergabeart zu entnehmen war.

Dazu ist festzustellen:

Die Wahl der Vergabeart unterliegt den Bestimmungen des § 3 VOB/A. Eine Freihändige  Vergabe ist nur in Ausnahmefällen zulässig, so z. B., wenn der voraussichtliche Wert des Auftrags 20.000 EUR nicht überschreitet, was durch eine belastbare Kostenprognose nachgewiesen werden muss oder ein anderer unter § 3 Abs. 5 VOB/A a. F. (aktuell § 3 a Abs. 4 VOB/A 2016) genannter Ausnahmegrund (z. B. Dringlichkeit) vorliegt. Die unter § 3 Abs. 5 VOB/A a. F. (aktuell § 3 Abs. 4 VOB/A 2016) genannte Wertgrenze von 10.000 EUR wurde für Baden-Württemberg auf 20.000 EUR angehoben (s. dazu Nr. 2.1.1 der VergabeVwV-BW vom 05.04.2016).

Wird eine Freihändige Vergabe durchgeführt, sind die Gründe hierfür in der Vergabedokumentation zu vermerken (§ 20 VOB/A). Wird eine Freihändig Vergabe durchgeführt, weil die o. g. Wertgrenze von 20.000 EUR unterschritten wird, sollte auch die diesbezügliche Kostenprognose in die Dokumentation aufgenommen werden.

Stellungnahme der Verwaltung:

Die Gründe für eine Freihändige Vergabe werden künftig in der Vergabedokumentation vermerkt. Eine Kostenprognose wird in die Dokumentation aufgenommen.

Prüfungsfeststellung Randnummer (5):

Fehlende Leistungsbeschreibung durch den Auftraggeber

In den meisten der angeführten Beispiele lagen den Angeboten keine Leistungsverzeichnisse zugrunde. Die Angebote wurden durch die Bieter nach erfolgter Besichtigung der Maßnahme bzw. auf der Grundlage von Planunterlagen frei erstellt.

Dazu ist festzustellen:

Nach § 7 VOB/A ist die Leistung durch den Auftraggeber so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Dass es den Bewerbern überlassen bleibt, den detaillierten Leistungsumfang zu bestimmen, widerspricht den Bestimmungen des § 7 Abs.1 Nrn.1 bis 3 VOB/A.

Auch die Vergleichbarkeit der Angebote ist bei dieser Vorgehensweise nicht gegeben. Wie aus der Vergabe der Trockenbauarbeiten ersichtlich wird, haben die Bieter sehr unterschiedliche Vorgaben dem Leistungsumfang ihrer Angebote zugrunde gelegt.

Liegt die voraussichtliche Auftragssumme unter netto 20.000 EUR, können die Vergabeunterlagen unter Verwendung der Vordrucke für die Vergabe von Kleinaufträgen aus dem kommunalen Vergabehandbuch erstellt werden.

Kleinaufträge bestehen im Allgemeinen aus folgenden Bestandteilen:

-Angebotsschreiben,

-Besondere Vertragsbedingungen (BVB),

-Zusätzliche Vertragsbedingungen (ZVB),

-Leistungsverzeichnis mit Vorbemerkungen und der

-VOB/B und VOB/C.

Stellungnahme der Verwaltung:

Zukünftig wird darauf geachtet, den Leistungsumfang so detailliert zu bestimmen, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen.

Prüfungsfeststellung Randnummer (6):

Öffnung der Angebote bzw. fehlender Eröffnungstermin

In den überwiegenden Beispielen der o. g. Baumaßnahmen wurden die Angebote durch die Bieter nicht in verschlossenem und gekennzeichnetem Umschlag sondern offen oder über Telefax eingereicht. In ungekennzeichneten Umschlägen eingereichte Angebote wurden geöffnet. Der Angebotseingang und die Kenntnisnahme des Angebotsinhalts erstreckte sich hierbei oftmals über mehrere Tage. In einem Fachlos (Metallbau- und Verglasungsarbeiten) wurde eine Beschränkte Ausschreibung ohne Eröffnungstermin durchgeführt.

Dazu ist festzustellen:

Auch in den Ausnahmefällen, in denen eine Freihändige Vergabe gerechtfertigt ist, muss der Auftraggeber bestimmte Verfahrensregeln vorgeben, um das Einhalten der elementaren vergaberechtlichen Prinzipien (Gleichbehandlung aller Bieter, Transparenz, Nichtdiskriminierung) sicherzustellen. Dazu gehören – neben der Beschreibung der Leistung seitens des Auftraggebers – z. B. auch die Vorgabe von Einreichungsfristen und die Benennung der Formerfordernisse, die bei der Angebotsabgabe zu beachten sind. Aus Geheimhaltungsgründen ist z. B. vorzugeben, dass schriftliche Angebote in verschlossenem Umschlag abgegeben werden müssen. Bei Freihändigen Vergaben findet zwar kein Eröffnungstermin i. S. v. § 14 VOB/A (also ein Termin, an dem auch die Bieter und deren Bevollmächtige zugegen sein dürfen) statt. Allerdings empfiehlt es sich auch bei Freihändigen Vergaben, eine verwaltungsinterne Öffnung der Angebote, möglichst durch zwei Bedienstete des Auftraggebers durchzuführen und zwar im direkten Anschluss an den Ablauf der Angebotsfrist.

Zukünftig ist auch bei der Freihändigen Vergabe auf die Durchführung eines Eröffnungstermins zu achten. Die entsprechende Dokumentation ist den Bauakten beizulegen.

Stellungnahme der Verwaltung:

Zukünftig wird auch bei der Freihändigen Vergabe auf die Durchführung eines Eröffnungstermins geachtet. Die entsprechende Dokumentation wird der Bauakte beigelegt.

Prüfungsfeststellung Randnummer (7):

Fehlende Unterschrift bei der Angebotsabgabe

In einigen Fällen waren die Angebote nicht rechtswirksam unterzeichnet. Dies betrifft vor allem die über Telefax eingereichten Angebote.

Dazu ist festzustellen:

Die vorliegenden, über Telefax eingereichten Angebote entsprechen nicht § 13 Abs.1 Nr.1 VOB/A. Hiernach legt der Auftraggeber die Form der einzureichenden Angebote fest. Immer zugelassen sind schriftliche Angebote, bei der Zulassung von elektronisch übermittelten Angeboten legt der Auftraggeber zusätzlich die Anforderungen an die elektronische Signatur fest. Die vorliegenden Angebote in Form eines unterzeichneten Telefax entsprechen nicht den Erfordernissen an die Einhaltung der Schriftform. Das Schriftformerfordernis nach § 44 LKrO wurde damit ebenfalls nicht eingehalten.

Stellungnahme der Verwaltung:

Es werden nur noch schriftliche Angebote zugelassen. Elektronische Abgaben werden nur über eine elektronische Vergabeplattform abgewickelt.

Prüfungsfeststellung Randnummer (8):

Verstoß gegen das Gebot der Geheimhaltung

In einigen Fachlosen wurden die Angebote durch die Bieter per Telefax übermittelt.

Dazu ist festzustellen:

Die vorliegende Art der Angebotsübermittlung (offen über Telefax) und deren Annahme bzw. die Durchführung einer Beschränkten Ausschreibung ohne Eröffnungstermin und die direkte Öffnung der Angebote nach deren Eingang beim Auftraggeber verstößt gegen das Gebot der Geheimhaltung.

Gemäß § 13 Abs.1 Nr.2 VOB/A sind per Post oder direkt abgegebene Angebote in verschlossenem Umschlag einzureichen, als solche zu kennzeichnen und bis zum Ablauf der Angebotsfrist unter Verschluss zu halten. Bei elektronisch übermittelten Angeboten ist dies mit entsprechenden technischen Lösungen und durch Verschlüsselung nach den Anforderungen des Auftraggebers sicherzustellen. Die Verschlüsselung muss bis zur Öffnung des ersten Angebots aufrechterhalten bleiben.

Diese Vorgaben dienen nicht zuletzt der Pflicht, einen offenen, geheimen und fairen Wettbewerb zu gewährleisten und Preismanipulationen vorzubeugen. Zukünftig sind die Angebote von den Bietern entsprechend § 13 Abs.1 Nr.2 VOB/A in verschlossenen Umschlag abzufordern.

Stellungnahme der Verwaltung:

Zukünftig werden die Angebote von den Bietern in einem verschlossenen Umschlag angefordert. Elektronische Abgaben werden nur über eine elektronische Vergabeplattform abgewickelt.

Prüfungsfeststellung Randnummer (9):

VOB-widrige Regelung in den Auftragsschreiben

In den Auftragsschreiben des Landkreises findet sich teilweise nachfolgender Passus:

„Ausführungsfristen: Beginn der Vertragsarbeiten voraussichtlich KW 15/ 2016 (beispielhafte Nennung.) Falls der Termin sich ändert, Beginn 5 Arbeitstage nach Aufforderung durch den Architekten.“

Diese Regelung verstößt gegen § 5 Abs. 2 VOB/B. Hiernach hat der Auftragnehmer binnen 12 Werktagen nach der Aufforderung durch den Auftraggeber zu beginnen.

Dazu ist festzustellen:

Die kommunalen Auftraggeber sind nach Nr. 2.1.1 Vergabe VwV verpflichtet, Bauleistungen nach den Bestimmungen der VOB/A zu vergeben und die Vertragsbedingungen der VOB/B unverändert zum Vertragsinhalt zu machen (§ 8 Abs. 3 VOB/A a. F., aktuell § 8 a Abs. 1 VOB/A 2016).

Jede auch unwesentliche Abänderung der VOB/B in vorrangigen Vertragsbedingungen kann zu nachteiligen Rechtsfolgen für den Auftraggeber führen. Die VOB/B gilt dann nicht mehr als privilegiert bzw. unterliegt – wie alle anderen Allgemeinen Geschäftsbedingungen – der Rechtskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Einige für den Auftraggeber vorteilhafte Regelungen der VOB/B würden dann einer Rechtskontrolle ggf. nicht mehr standhalten (z. B. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B – Mitteilung über die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung); sie würden in Folge dessen für unwirksam erklärt werden.

Bauverträge mit Änderungen der VOB/B sind daher mit erheblichen Rechtsunsicherheiten behaftet und erschweren ggf. die spätere Abrechnung, da ein Auftragnehmer nachfolgend noch weitere Forderungen stellen könnte.

Der Verwaltung wird empfohlen, bei künftigen Ausschreibungen und der Vergabe von Bauleistungen die Kommunalen Einheitlichen Vordrucke (- KEV -) zu verwenden. Sind in die KEV in Einzelfällen ausnahmsweise selbstverfasste ergänzende Texte aufzunehmen (z. B. in den Besonderen Vertragsbedingungen - KEV 116.1 (B) BVB -), ist darauf zu achten, dass die VOB/B nur insoweit ergänzt wird, wie es die §§ 8, 8 a VOB/A 2016 zulassen. Ausnahmefälle sind zu begründen.

Stellungnahme der Verwaltung:

Künftig werden bei Ausschreibungen und Vergabe von Bauleistungen nur noch die Kommunalen Einheitlichen Vordrucke verwendet. Hierdurch wird sichergestellt, dass die in der VOB/B geregelte Ausführungsfrist gewahrt bleibt.

Prüfungsfeststellung Randnummer (10):

Produktvorgaben in Leistungsverzeichnissen

Obwohl der Auftragsgegenstand hinreichend beschrieben werden konnte, wurden bei einigen Ausschreibungen in verschiedenen LV-Positionen Leitfabrikate (mit oder ohne dem Zusatz „oder gleichwertig“) vorgegeben.

Hierzu sind folgende Beispiele zu nennen:

-Neubau einer Gemeinschaftsunterkunft für Flüchtlinge in Schwäbisch Gmünd -Küchenausstattung Mitarbeiterhaus, Dachdämm-, Dachabdichtungs- und Klempnerarbeiten, Lufttechnische Anlagen, Heizungs- und zentrale Brauchwassererwärmungsanlagen, Fliesen- und Plattenarbeiten

-Sanierung der WC-Anlagen im Gebäude Haußmannstraße 29 in Schwäbisch Gmünd -Sanitärinstallation

-Ostalb-Klinikum Aalen, Neubau der Frauenklinik mit Magistrale -Rohbau-, Stahlbau-, Estricharbeiten

Dazu ist festzustellen:

Nach § 7 Abs. 8 VOB/A a. F. (aktuell § 7 Abs. 2 VOB/A 2016) ist die Leistung produktneutral zu beschreiben. Etwas anderes gilt nur, wenn entweder die Vorgabe eines bestimmten Produktes durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (z. B. weil Kompatibilitätserfordernisse, das Erfordernis einer einheitlichen Wartung oder gestalterische Erfordernisse vorliegen) oder wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann, wobei der Produktvorgabe im zuletzt genannten Fall der Zusatz „oder gleichwertig“ angefügt werden muss. Gründe, die eine Produktvorgabe rechtfertigen, waren in den vorliegenden Fällen jedoch nicht erkennbar. Nur durch produktneutrale Leistungsverzeichnisse können ggf. auch bessere Wettbewerbspreise erzielt werden.

Außerdem besteht bei einem Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung das Risiko, dass das Vergabeverfahren zu wiederholen ist. So besteht bei Unterschwellenwertvergaben grundsätzlich die Möglichkeit, dass die Rechtsaufsichtsbehörde (nach Intervention eines Bewerbers / Bieters) die Aufhebung der Ausschreibung anordnet, was dazu führt, dass die Ausschreibung wiederholt werden muss. Bei europaweiten Vergaben kann es vorkommen, dass auf Antrag eines Bewerbers ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet wird und die Vergabekammer zu dem Ergebnis gelangt, dass die Ausschreibung aus den genannten Gründen zu wiederholen ist.

Im Weiteren wird darauf hingewiesen, dass bei der Vorgabe von Leitfabrikaten bei der  Wertung der Angebote eine Gleichwertigkeitsprüfung vorzunehmen ist. Diese Prüfung  ist oftmals problematisch, zumal sich die Frage stellt, wie der Ausschreibende die Gleichwertigkeit des angebotenen Fabrikats mit dem Leitfabrikat beurteilen will, wenn er sich zuvor außerstande gesehen hat, das ausgeschriebene Produkt neutral zu beschreiben und die wesentlichen Merkmale des Produkts, die ja auch bei einer Gleichwertigkeitsprüfung relevant sind, vorzugeben.

Anmerkung:

Die Leistungsverzeichnisse enthielten bei den vorgegebenen Leitfabrikaten z. T. die Regelung, dass das Leitfabrikat gelten soll, wenn der Bieter das tatsächlich von ihm angebotene Produkt in der Position nicht benannt hat. Von dieser Vorgabe wird abgeraten, weil deren Rechtswirksamkeit noch nicht endgültig geklärt ist. Vielmehr wird in diesem Zusammenhang auf die Regelung unter Nr. 5.4 im Vordruck „Angebotsschreiben“ - KEV 115.1 (B) Ang - verwiesen. Dort kann der Bieter „aktiv“ erklären, dass er das vom Auftraggeber vorgegebene Leitfabrikat anbietet, falls er in der betreffenden Position das Fabrikat nicht benannt hat.

Das Erfordernis, Leistungen produktneutral auszuschreiben, wurde bereits im Prüfungsbericht der GPA vom 08.05.2013 unter Rdnr. 4 festgestellt.

Wir bitten nunmehr um Mitteilung, wie zukünftig die produktneutrale Ausschreibung

gewährleistet wird.

Stellungnahme der Verwaltung:

Die Architekten und Fachingenieure werden künftig angewiesen, die Leistung produktneutral auszuschreiben. Hierzu gehört, dass die Angabe eines Leitfabrikats und die Formulierung "oder gleichwertig" zukünftig vermieden wird, sofern der Auftragsgegenstand hinreichend beschrieben werden kann.

Geschäftsbereich Hochbau und Gebäudewirtschaft - Neubau der Gemeinschaftsunterkunft für Flüchtlinge in Schwäbisch Gmünd:

1.) Bei der Ausschreibung zur Küchenausstattung konnte kein Verstoß durch den Geschäftsbereich Hochbau und Gebäudewirtschaft festgestellt werden. Die Küchenausstattung ist produktneutral ausgeschrieben.

2.) Bei den Fliesenarbeiten erfolgte ein Hinweis auf eine Fliese, die durch den Bauherren vorab bemustert worden ist.

Kliniken Ostalb - Rohbauarbeiten

Die Produktvorgaben erscheinen hauptsächlich in den von den Fachplanern beigelieferten LV-Teilen. Diese wurden übernommen, da keine Kontrollprüfung bzgl. produktneutrale Positionen durchgeführt wurden. Die Produktvorgaben waren jeweils mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen. Die Positionstexte des für das Projekt zuständigen Architekturbüros Ludes, München, sind mittlerweile frei von Produktvorgaben, soweit keine zwingende Notwendigkeit besteht. Die Fachplaner werden mittlerweile angehalten auf Produktvorgaben zu verzichten.

Kliniken Ostalb - Stahlbauarbeiten

Die Produktvorgabe basiert auf der Angabe des Tragwerkplaners hinsichtlich des zu verwendenden Trapezbleches. Der rechnerische Nachweis für die Tragfähigkeit wurde mit den Daten dieses Produktes erstellt. Bei Vorgabe der statischen Anforderungen an das Trapezblech, wäre eine produktneutrale Ausschreibung möglich gewesen.

Kliniken Ostalb - Estricharbeiten

Die Produktvorgaben für die Oberboden-Beläge sind der Ansicht von Ludes-Architekten nach zulässig, da die Wahl des Bodenbelages neben den technischen Anforderungen einem wesentlichen gestalterischen Anspruch folgt. Die Produktvorgaben für Dämmung, Kleber, Beschichtungen, Schienen etc. sind überflüssig und in den aktuellen Positionstexten Ludes-Architekten nicht mehr enthalten. Die Produktvorgaben waren jeweils mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen. Die Positionstexte des Büros sind mittlerweile frei von Produktvorgaben soweit keine zwingende Notwendigkeit hierfür besteht. Position mit gestalterischem Anspruch werden, soweit möglich über Bemusterung produktoffen ausgeschrieben.

Zusammenfassung Kliniken Ostalb

Die Positionstexte von Ludes-Architekten sind mittlerweile frei von Produktvorgaben soweit keine zwingende Notwendigkeit hierfür besteht. Die Fachplaner werden angehalten auf Produktvorgaben zu verzichten.

Prüfungsfeststellung Randnummer (11):

Vereinbarung von Sicherheitsleistungen

Bei verschiedenen Bauleistungen mit Auftragswerten unter netto 250.000 EUR wurden durch Festlegungen in den Besonderen Vertragsbedingungen Sicherheiten für die Vertragserfüllung (5 % der Auftragssumme) und / oder für Mängelansprüche (3 % der Abrechnungssumme) vereinbart, wie z. B. in folgenden Fällen (Auftragssummen netto):

-Neubau einer Gemeinschaftsunterkunft für Flüchtlinge in Schwäbisch Gmünd - Metallbau - Innentüren 167.541,00 EUR, Estricharbeiten 90.660,10 EUR, PV-Anlage 50.372,70 EUR, Maler- und Tapezierarbeiten 49.580,00 EUR, Küchenausstattung 33.054,42 EUR, Gerüstarbeiten 13.602,89 EUR

-Ostalb-Klinikum Aalen, Neubau der Frauenklinik mit Magistrale - Wärmedämmverbundsystem 113.543,40 EUR, Erdarbeiten 48.561,35 EUR

-Erweiterung der Theorieräume des Kreisberufsschulzentrums in Schwäbisch Gmünd - Aushubarbeiten 81.017,00 EUR, Sanitärinstallation 34.115,33 EUR, Klempnerarbeiten 33.231,00 EUR, Fernmeldetechnische Anlagen 28.147,50 EUR

-Sanierung der WC-Anlagen im Gebäude Haußmannstraße 29 in Schwäbisch Gmünd -Sanitärinstallation 42.140,41 EUR

-Stauferklinik Mutlangen, Überbauung der Glasfuge - Fassadenbauarbeiten 31.852,50 EUR, Stahlbauarbeiten 28.561,50 EUR, Rohbau- und Abbrucharbeiten 21.146,67 EUR

Zur Vereinbarung der Sicherheiten wird festgestellt:

In den o. g. Fällen wurden Sicherheiten verlangt, obwohl nach § 9 Abs. 7 VOB/A a. F. (aktuell § 9c Abs. 1 VOB/A 2016) unterhalb einer Netto-Auftragssumme von 250.000 EUR auf Sicherheitsleistungen für die Vertragserfüllung sowie in der Regel auch auf Sicherheitsleistungen für Mängelansprüche zu verzichten ist.

Sicherheiten für Mängelansprüche unterhalb dieses Betrags können nur in begründeten Ausnahmefällen vereinbart werden (z. B. bei Bauleistungen, die besonders mangelanfällig sind oder bei denen Mängel zu großen Schäden bzw. Folgekosten führen können).

Bei Beschränkter Ausschreibung und bei Freihändiger Vergabe sollen Sicherheitsleistungen ebenfalls in der Regel nicht verlangt werden, da der Auftraggeber den Bieterkreis selbst aussucht und die Zuverlässigkeit der Bieter im Vorfeld zu prüfen hat.

Wird von den Vorgaben der VOB/A abgewichen, so sind die Abweichungen zu begründen und zu dokumentieren. Dies ist hier nicht erfolgt bzw. es konnten im Prüfungsverfahren auch keine Gründe erkannt oder vorgetragen werden, die ein Abweichen von den Vorgaben der VOB/A zugelassen hätten.

Stellungnahme der Verwaltung:

Bei Beschränkter Ausschreibung und bei Freihändiger Vergabe werden Sicherheitsleistungen bei einem Auftragswert unter netto 250.000 € zukünftig nicht mehr verlangt. In begründeten Ausnahmefällen wird eine entsprechende Klausel mit dem Auftragnehmer gesondert vereinbart. Die Gründe hierfür werden im Vergabevermerk dokumentiert.

Prüfungsfeststellung Randnummer (12):

Vorabinformation über geplante Beschränkte Ausschreibungen

Seit der Einführung der VOB/A 2009 sind nach § 19 Abs. 5 VOB/A ab einem voraussichtlichen Auftragswert von netto 25.000 EUR, Unternehmen fortlaufend auf Internetportalen oder Beschafferprofilen über beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen zu informieren (z. B. auf der Homepage des Landkreises).

Seit dem Inkrafttreten der Vorschrift wurden bei folgenden Maßnahmen Beschränkte Ausschreibungen nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 VOB/A a. F. (aktuell § 3a Abs. 2 Nr. 1 VOB/A 2016) durchgeführt, ohne dass darüber vorab informiert wurde (die nachfolgenden Betragsangaben betreffen Netto-Auftragswerte):

-Erweiterung der Theorieräume des Kreisberufsschulzentrums Schwäbisch Gmünd -Aushubarbeiten 96.410,00 EUR

-Neubau einer Gemeinschaftsunterkunft für Flüchtlinge in Schwäbisch Gmünd - PV-Anlage 50.372,70 EUR

-Stauferklinik Mutlangen, Überbauung der Glasfuge - Fassadenbauarbeiten 31.852,50 EUR, Stahlbauarbeiten 28.561,50 EUR

Sinn und Zweck der Informationspflicht ist es, potenziellen Bewerbern die Möglichkeit zu eröffnen, ihr Interesse an einer Teilnahme am Vergabeverfahren zu bekunden.

Die VOB/A macht hinsichtlich der Dauer bzw. des Zeitpunkts der Veröffentlichung keine Vorgaben. Um dem Normzweck gerecht zu werden, ist aber davon auszugehen, dass die Veröffentlichung bei einem üblichen Planungsvorlauf mindestens sechs Wochen vor der Herausgabe der Vergabeunterlagen erfolgen sollte. Künftig ist § 19 Abs. 5 VOB/A zu beachten.

Stellungnahme der Verwaltung:

Sofern möglich werden künftig potenzielle Bewerber über beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen informiert. Hierzu werden noch Änderungen an der Homepage des Ostalbkreises bzw. der Homepage der Kliniken Ostalb vorgenommen.

Kliniken Ostalb

Vom Architekturbüro wurde bei der BM Überbauung, Aufstockung mit einer Glasfuge im Stauferklinikum die Gewerke Fassadenbau und Stahlbau öffentlich ausgeschrieben. Im April 2015 wurde die Ausschreibung Fassadenarbeiten (incl. Fenster und Sonnenschutz) aus gravierenden wirtschaftlichen Gründen aufgehoben und danach beschränkt ausgeschrieben.

Prüfungsfeststellung Randnummer (13):

Informationspflicht über die Auftragserteilung bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben

Seit Einführung der VOB/A 2009 hat der Auftraggeber nach § 20 Abs. 3 VOB/A bei Beschränkten Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb ab einem Auftragswert von netto 25.000 EUR und bei Freihändigen Vergaben ab einem Auftragswert von netto 15.000 EUR fortlaufend auf Internetportalen oder Beschafferprofilen über die Auftragserteilung zu informieren. Entsprechende Informationen erfolgten bisher nicht. Beispielhaft werden folgende Maßnahmen angeführt:

-Erweiterung der Theorieräume des Kreisberufsschulzentrums Schwäbisch Gmünd -Aushubarbeiten 96.410,00 EUR

-Neubau einer Gemeinschaftsunterkunft für Flüchtlinge in Schwäbisch Gmünd - PV-Anlage 50.372,70 EUR, Sanitärtrennwände 22.457,21 EUR, Tischlerarbeiten 16.190,00 EUR

-Jagsttalschule Westhausen, Fassadensanierung - Metallbau- und Verglasungsarbeiten 48.771,50 EUR

-Stauferklinik Mutlangen, Überbauung der Glasfuge - Fassadenbauarbeiten 31.852,50 EUR, Stahlbauarbeiten 28.561,50 EUR

-Landratsamt Aalen, Umbau der Kindertagesstätte - Landschaftsbauarbeiten 17.496,30 EUR

Die Informationen sind 6 Monate vorzuhalten und müssen, die in § 20 Abs. 3 lit. a) bis e) VOB/A genannten Angaben enthalten.

Stellungnahme der Verwaltung:

Die Informationspflicht wird zukünftig beachtet. Hierzu werden noch Änderungen an der Homepage des Ostalbkreises vorgenommen.

Prüfungsfeststellung Randnummer (14):

Fehlende gesonderte Vergabedokumentationen (Vergabevermerke)

Zur Vergabe von Bauleistungen wurden nicht immer gesonderte Dokumentationen erstellt. Beispielhaft werden folgende Maßnahmen genannt:

-Jagsttalschule Westhausen, Fassadensanierung

-Landratsamt Aalen, Umbau der Kindertagesstätte

-Sanierung der WC-Anlagen Gebäude Haußmannstraße 29 in Schwäbisch Gmünd

-Erweiterung der Theorieräume des Kreisberufsschulzentrums Schwäbisch Gmünd

Dazu ist festzustellen:

Nach § 20 VOB/A sind der Ablauf sowie die einzelnen Entscheidungsschritte eines Vergabeverfahrens zu dokumentieren. Im Allgemeinen werden zu den jeweiligen Vergabeverfahren Vergabeakten angelegt, die alle die Vergabe betreffenden Schriftvorgänge enthalten (beginnend ab der Bekanntmachung, bis hin zur Zuschlagserteilung, ggf. auch bestimmte Rechengänge, Punktebewertungen, Begründungen und dergleichen). Werden Vergabeakten übersichtlich und vollständig geführt, bilden sie zugleich einen wesentlichen Bestandteil der Dokumentation.

Nach dem Sinn und Zweck des § 20 VOB/A (Vergabenachprüfung) ist es darüber hinaus erforderlich, zu jedem Vergabeverfahren u.a. transparent darzulegen, wie die eingegangenen Bewerbungen (bei „Öffentlichem Teilnahmewettbewerb“) bzw. die eingegangenen Angebote (bei „Aufforderungen zur Angebotsabgabe“) im Einzelnen vergaberechtlich behandelt wurden. Für solche Dokumentationen ist das bloße Anlegen von Vergabeakten nicht ausreichend.

Um beispielsweise bei einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung eine Angebotswertung nach § 16 VOB/A a. F. (aktuell §§ 16 bis 16d VOB/A 2016) hinreichend zu dokumentieren, bedarf es gesonderter Bieterlisten bzw. Dokumentationsblättern, aus denen übersichtlich und lückenlos hervorgeht, welche Angebote und ggf. welche Nebenangebote, aus welchen sachlichen und rechtlichen Gründen ausgeschlossen wurden bzw. welches Angebot aus welchem Grund beauftragt wurde.

Um einerseits § 20 VOB/A gerecht zu werden, andererseits aber den Mehraufwand nicht unnötig zu erhöhen, wird den Kommunen empfohlen, bei Vergaben ab einem Auftragswert von 25.000 EUR ohne Umsatzsteuer (diese Wertgrenze ist im Blick auf § 19 Abs. 5 VOB/A und § 20 Abs. 3 VOB/A vertretbar) eine gesonderte Dokumentation, ggf. auf der Grundlage folgender Vordrucke aus dem Kommunalen Vergabehandbuch – KVHB-Bau – zu erstellen:

-KEV 100.1 Vergabevermerk 1 - Entscheidung bis zur Bekanntmachung

-KEV 100.2 Vergabevermerk 2 - Angebotsanforderung je Fachlos

-KEV 100.3 Auskünfte Bew - Auskünfte an die Bewerber bzw. Änderung an den Vergabeunterlagen

-KEV 222 AngPrüf - Prüfung und Wertung der Angebote

Das Erstellen von Vergabedokumentationen war bisher Sache der Verwaltung und gehörte nicht zu den Vertragsleistungen der beauftragten Architekten / Ingenieure, sofern deren Beauftragung nicht in den Geltungsbereich der HOAI 2013 fiel. Mit der Einführung der HOAI 2013 wurde bei den Objektplanungen in die Leistungsphase 7 die neue Grundleistung „Dokumentation des Vergabeverfahrens“ aufgenommen. Soweit diese Grundleistung beauftragt wird, obliegt es der Verwaltung, diese Dokumentation auch einzufordern. Es ist anzumerken, dass die Verwaltung hierfür alle notwendigen Unterlagen bereitstellen muss. Bereits im Prüfungsbericht der GPA vom 08.05.2013 wurden unter Rdnr. 7 fehlende Vergabedokumentationen festgestellt.

Wir bitten mitzuteilen, in welcher Form § 20 VOB/A künftig nunmehr entsprochen werden wird.

Stellungnahme der Verwaltung:

Zu jeder Vergabe wird zukünftig ein Vergabevermerk erstellt. Bei Vergabe ab einem Auftragswert von 25.000 € ohne Umsatzsteuer wird eine gesonderte Dokumentation erstellt. Hierbei werden die Vordrucke KEV 100.1, 100.2, 100.3, 222 verwendet.

Sofern die Grundleistung "Dokumentation des Vergabeverfahrens" beauftragt wurde, wird diese vom beauftragten Ingenieur/Architekt ausdrücklich eingefordert.

Prüfungsfeststellung Randnummer (15):

Verwendung von gespeicherten Tara-Leergewichten für KFZ bei der Lieferung von Schüttgütern

Bei mehreren Baumaßnahmen wurden für die Verwiegung von Schüttgütern in den Wiegescheinen beim Lieferanten hinterlegte (gespeicherte) Tara-Gewichte für die Feststellung des Kraftfahrzeugleergewichtes verwendet, so z. B. bei folgenden Maßnahmen:

-K 3259 Neubau eines Rad- und Gehwegs zwischen Eschach-Holzhausen und Schechingen

-K 3328 / L1156 Umverlegung der Wasserleitung und Änderung der Vorfahrt beim Paulushaus

-K 3228 Beseitigung der Bahnübergänge Eichkapelle und Maus in Ellwangen- Rindelbach (Los 3.2)

-K 3228 Beseitigung der Bahnübergänge Eichkapelle und Maus in Ellwangen- Rindelbach (Los 4)

Im Rahmen der Verwiegung der gelieferten Schüttgüter wurden die Erstgewichte (Tara) der einzelnen Fahrzeuge nicht mittels Wiegevorgang ermittelt sondern waren entweder ausweislich der Wiegescheine in den EDV-Anlagen der Lieferwerke schon gespeichert oder das Gewicht wurde als Handeingabe auf den Wiegeschein aufgedruckt.

Hierzu ist Folgendes festzustellen:

In fast allen vorliegenden Wiegescheinen für Schüttgüter wurde für die Wägung ein beim Lieferant hinterlegtes Leergewicht (Tara) für die Verwiegung des Fahrzeuges genutzt. Die Erstgewichte der einzelnen Fahrzeuge sind aber während der gesamten Baumaßnahmen nicht immer gleich. Ein unveränderter Eintrag des Erstgewichts für das gleiche Fahrzeug ist daher nicht realistisch (Veränderung z. B. aufgrund der verbrauchten Kraftstoffmenge). Auch wurde festgestellt, dass die gespeicherten Tara-Leergewichte für ein und dasselbe KFZ sogar bei verschiedenen Lieferanten differieren.

Nach den vereinbarten Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA B-StB - ZVB/E-StB) ist unter Nummer 108.1 – Nachweis der Massen – geregelt, dass die Verwendung von gespeicherten mittleren Tarawerten nicht zugelassen ist. Zur Kontrolle der Angaben auf den Wiegescheinen besteht für den Auftraggeber die Möglichkeit, das Gewicht einzelner Lieferungen durch Nachwiegen des beladenen und leeren Fahrzeugs auf einer öffentlichen Waage durchzuführen (Nr. 108.2 HVA B-StB – ZVB/E-StB, aktuelle Fassung).

Im Übrigen wird auf das zum 01.01.2015 in Kraft getretene Mess- und Eichgesetz (MessEG) und die Mess- und Eichverordnung (MessEV) hingewiesen. Diese sehen die Verwendung von gespeicherten Tara-Gewichten nicht mehr vor. § 26 Abs.2 MessEV sieht die Verwendung von gespeicherten Gewichtswerten für die Bestimmung von Nettowerten nur noch vor, wenn sie unmittelbar vor oder nach der Wägung des beladenen Kraftfahrzeuges festgestellt wurden. Die Verwendung von gespeicherten KFZ-Erstgewichten bewirkt, dass die von dem Auftragnehmer vorgelegte Rechnung nicht im Einklang mit § 14 VOB/B steht und nicht prüfbar ist.

Künftig ist darauf zu achten, dass die in den Aufmaßen bzw. Rechnungen angegebenen Tara-Gewichte auf Einzelwiegungen beruhen. Weiter ist zu beachten, dass Auftragnehmer, die eine nicht prüfbare Rechnung einreichen, unverzüglich und unter Angabe von Gründen auf die fehlende Prüfbarkeit hingewiesen werden müssen, da ansonsten (ungeachtet der fehlenden Prüfbarkeit) Fälligkeit eintritt (qualifizierte Prüfbarkeitsrüge, s. § 16b Abs. 3 Nr. 1 Satz 3 VOB/B).

Stellungnahme der Verwaltung:

Der Geschäftsbereich Straßenbau wird künftig konsequent Lieferscheine mit gespeicherten Tara-Gewichten zurückweisen. In der Vergangenheit wurde dies schon mehrfach versucht, nachdem die hausinterne Prüfung des Landratsamtes dies bereits moniert hatte.

Jedoch wurde bisher ein gangbarer Weg weder durch die eigene Rechnungsprüfung noch durch die Gemeindeprüfanstalt aufgezeigt, wie bspw. ein Abzug pro Lieferschein durchzuführen wäre.

Unstrittig ist, dass selbst bei gespeicherten Tara-Gewichten immer rund 99 % der auf den vorgelegten Wiegescheinen bescheinigten Mengen auf der Baustelle  angeliefert werden. Von mehreren Auftragnehmern wurde bereits wiederholt angekündigt, sich gegen eine konsequente Auslegung des Mess- und Eichgesetzes und der Mess- und Eichordnung durch den Ostalbkreis ggf. auch gerichtlich zu wehren.

Von hiesiger Seite wird dies einhellig begrüßt, um so eine endgültige Klärung und Regelung herbeizuführen. Der Geschäftsbereich Straßenbau wird regelmäßig mit der Aussage konfrontiert, dass nur im Ostalbkreis die Einhaltung der o.g. Bestimmungen gefordert wird.

Prüfungsfeststellung Randnummer (16):

Vereinbarung angehängter Stundenlohnarbeiten

Die Fachlose wurden entsprechend § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A als Einheitspreisverträge ausgeschrieben. In die Leistungsverzeichnisse wurden ergänzend zu den Leistungspositionen noch Positionen / Titel „Stundenlohnarbeiten“ aufgenommen. Zum Teil war es auch so, dass die Bieterin, nach Aufforderung durch die Bauverwaltung, einzelne Verrechnungssätze (z. B. für Arbeitskräfte, Baumaterialien, Geräte oder Fahrzeuge) benannte. Beispielhaft werden die Nettogesamtbeträge der abgerechneten Stundenlohnarbeiten verschiedener Maßnahmen und Fachlose genannt:

-Ostalb-Klinikum Aalen, Neubau der Frauenklinik mit Magistrale - Rohbauarbeiten 84.328,51 EUR, Estricharbeiten 22.450,00 EUR, Stahlbauarbeiten 8.190,00 EUR

-Sanierung der WC-Anlagen im Gebäude Haußmannstraße 29 in Schwäbisch Gmünd - Maler- und Lackierarbeiten 32.796,68 EUR

-K 3259 Neubau eines Rad- und Gehwegs zwischen Eschach-Holzhausen und Schechingen - Verkehrswegebauarbeiten 17.316,50 EUR

-Erweiterung der Theorieräume des Kreisberufsschulzentrums Schwäbisch Gmünd - Sanitärinstallation 8.304,56 EUR, Aushubarbeiten 6.199,93 EUR, Elektroinstallation 4.906,13 EUR, Rohbauarbeiten 3.619,86 EUR

-Neubau einer Gemeinschaftsunterkunft für Flüchtlinge in Schwäbisch Gmünd - Außenanlagen 3.048,72 EUR

-Jagsttalschule Westhausen, Fassadensanierung - Trockenbauarbeiten 2.412,00 EUR

Dazu ist festzustellen:

Die Verrechnungssätze werden vorab für den Fall vereinbart, dass später während der Bauausführung Zusatzleistungen i.S.v. § 1 Abs. 4 VOB/B erforderlich und diese – vorbehaltlich einer noch zu treffenden Stundenlohnvereinbarung – im Stundenlohn anstatt gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B nach Einheitspreisen vergütet werden. Insofern haben Positionen im Titel „Stundenlohnarbeiten“ oder nach Bieterangabe nur den Charakter von Bedarfspositionen oder von Preislisten, denen im Gegensatz zu den Leistungspositionen noch keine konkreten Bauleistungen zugrunde liegen. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung sind Stundenlohnarbeiten damit noch nicht vereinbart.

Voraussetzung für eine wirksame Vereinbarung ist, dass diese Vergütungsart vor Beginn der Zusatzleistungen ausdrücklich schriftlich vereinbart wurde (§ 2 Abs. 10 VOB/B). Über die vertraglichen Regelungen des § 2 Abs. 10 VOB/B hinaus sind von den kommunalen Auftraggebern vorrangig die gesetzlichen Bestimmungen des § 44 LKrO zu beachten. Danach sind Anordnungen i.S.v. § 1 Abs. 4 VOB/B und Stundenlohnvereinbarungen i.S.v. § 2 Abs. 10 VOB/B nur wirksam, wenn sie von einer vertretungsberechtigten Person des Auftraggebers unterzeichnet und schriftlich geschlossen wurden.

Außerdem wird erst durch die Beauftragung der Stundenlohnarbeiten eine wirksame Kostenkontrolle möglich, da schon wegen der Prüfung der Zuständigkeit für die Beauftragung die zu erwartende Höhe der Kosten abzuschätzen ist. Schriftliche Vereinbarungen von Stundenlohnarbeiten erfolgten bisher nicht. Für den Abschluss von Stundenlohnvereinbarungen kann der im KVHB-Bau aufgenommene Vordruck - KEV 249 StL Vereinbarung - verwendet werden.

Auf die Ausführungen in der GPA-Mitteilung Bau 3/2005 Az. 600.535 wird hingewiesen.

Bereits im Prüfungsbericht der GPA vom 08.05.2013 wurden unter Rdnr. 9 fehlende

Stundenlohnvereinbarungen festgestellt.

Es wird gebeten mitzuteilen, wie nunmehr künftig verfahren wird.

Stellungnahme der Verwaltung:

Die Überschreitung der in den Leistungsverzeichnissen angesetzten Stundenlohnarbeiten ist üblich und nicht zu vermeiden. Unter dem Titel „Stundenlohnarbeiten“ werden in der Regel Leistungen abgerechnet, die im Rahmen der Planung Ausschreibung nicht erkennbar und deshalb in den Leistungsverzeichnissen nicht enthalten sind. Die Abrechnung unter dem Titel „Stundenlohnarbeiten“ wird in der Regel dann vorgenommen, wenn aufgrund der baulichen und terminlichen Situation die Beauftragung über Nachträge nicht möglich ist ohne die Ausführungs- und Fertigstellungstermine zu gefährden oder die erforderliche Leistung nicht eindeutig abzugrenzen ist.

Zusatzleistungen, die mit Stundenlohn vergütet werden,  werden zukünftig vor Beginn der Arbeiten schriftlich vereinbart. Hierzu wird der Vordruck - KEV 249 StL Vereinbarung - verwendet.

Die beauftragten Architekten / Ingenieure werden ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit Stundenlohnarbeiten erst nach schriftlicher Vereinbarung durch den Bauherren begonnen werden darf.

Beim Geschäftsbereich Straßenbau wird schon bisher nach den Submissionen bei den Bietern, die in die engere Wahl kommen, eine Abfrage von Stundenlöhnen vor einer etwaiger Auftragserteilung durchgeführt. Diese gelten dann im Auftragsfall als vereinbart.

Da die Auftragserteilung immer erst nach Genehmigung durch Finanzdezernent, Landrat, Ausschuss für Umweltschutz und Kreisentwicklung oder Kreistag erfolgt, ist hierbei das vertretungsberechtigte Organ im Landkreis jeweils beteiligt. Durch die vorgenannten Instanzen wird für jede Maßnahme ein Kostenvoranschlag genehmigt, der ausdrücklich eine Position Unvorhergesehenes beinhaltet. Damit ist die Beauftragung von Stundenlohnarbeiten in diesem Rahmen auf den Bauleiter des Geschäftsbereichs Straßenbau delegiert. Eine Beauftragung von Stundenlohnarbeiten erfolgt bei gegebener Notwendigkeit anschließend durch die örtliche Bauleitung.

Einzelfeststellungen zu den geprüften Bauausgaben

Erweiterung der Theorieräume des Kreisberufsschulzentrums Schwäbisch Gmünd

-Vermögenshaushalt Bst. 7871 001 H 112 40301

-Planung und Objektüberwachung D`Inka, Scheible, Hofmann, Architekten BDA, Fellbach

-Gesamtkosten nach DIN 276 laut Kostenberechnung vom 01.12.2014:  3.596.200 EUR

-Ausführungszeit:  2015

-Für die Baumaßnahme wurden Zuwendungen gewährt (RP Stuttgart)

Prüfungsfeststellung Randnummer (17):

Mündliche (unwirksame) Architekten- / Ingenieurverträge

Es wurden keine schriftlichen Architekten- bzw. Ingenieurverträge geschlossen sondern nur mündliche Abmachungen getroffen, wie z. B.:

Objektplanung Gebäude

Beim Erstellen der Honorarschlussrechnung am 12.09.2016 lag noch kein Architektenvertrag vor. Dieser wurde erst am 16.09.2016 geschlossen. Dadurch konnte über den Inhalt neu verhandelt werden (BGH-Rechtsprechung).

Tragwerksplanung

In den Bauakten befand sich nur ein Honorarvorschlag des Ingenieurbüros Dr.-Ing. Herrmann und Hoffmann, Schwäbisch Gmünd, vom 14.05.2014. Laut der Bauausgabeliste wurde noch keine Honorarschlussrechnung erstellt.

Vermessungsleistungen

Es wurden sechs Einzelrechnungen mit gesamt brutto 4.938,50 EUR berechnet und vergütet. In den Bauakten befand sich weder ein Honorarvorschlag noch eine Honorarvereinbarung.

Bauphysikalische Leistungen, Bodengutachten und Brandschutzkonzept

Es liegen jeweils lediglich Honorarangebote vor.

Dazu ist festzustellen:

Werden Architekten- bzw. Ingenieurleistungen von einem kommunalen Auftraggeber nicht wirksam, d.h. nach § 44 LKrO schriftlich beauftragt, hat der Architekt / Ingenieur schon dem Grunde nach keinen Anspruch auf eine Vergütung. Er kann allenfalls Ersatz seiner Aufwendungen nach §§ 677 bzw. 812 BGB verlangen, falls der Landkreis seine Leistung verwertet hat.

Für den Landkreis kann die fehlende schriftliche Beauftragung ebenfalls mit erheblichen Nachteilen behaftet sein, da der vom Architekten / Ingenieur zu erbringende Leistungsumfang nicht geregelt ist. Ggf. kann bei einer fehlenden schriftlichen Beauftragung auch der Fall eintreten, dass sich der Architekt / Ingenieur bei Mängeln darauf berufen kann, nicht mit den betreffenden Leistungen beauftragt gewesen zu sein. Künftig sind die Bestimmungen des § 44 LKrO (Schriftform) und für die Honorarermittlungen die HOAI 2013 zu beachten. Dem Landkreis wird empfohlen, alle Architekten- / Ingenieurverträge für jede einzelne Baumaßnahme auf der Grundlage der Kommunalen Vertragsmuster zu schließen.

Anmerkung:

Hinsichtlich der Objektplanung des Gebäudes liegt zwar ein schriftlicher Architektenvertrag vor. Allerdings wurde dieser erst am 16.09.2016, also nach der Vorlage der Schlussrechnung (diese datiert vom 12.09.2016) geschlossen. Künftig ist darauf zu achten, dass Architekten- / Ingenieurverträge möglichst bei der Auftragserteilung, zumindest jedoch in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Auftragserteilung schriftlich geschlossen werden (s. auch § 7 HOAI).

Neubau einer Gemeinschaftsunterkunft für Flüchtlinge in Schwäbisch Gmünd

-Vermögenshaushalt Bst. H 31400003

-Planung und Objektüberwachung Architektur Labor Martin Hoiker, Schwäbisch Gmünd

-Gesamtkosten nach DIN 276 laut Kostenfeststellung vom 02.12.2015:  5.099.203 EUR

-Ausführungszeit:  2013 bis 2016

-Für die Baumaßnahme wurden keine Zuwendungen gewährt.

Stellungnahme der Verwaltung:

Die Bestimmungen des § 44 LKrO (Schriftform) und die Honorarermittlung der HOAI 2013 werden beachtet. Die Verträge werden für jede einzelne Baumaßnahme auf Grundlage der Kommunalen Vertragsmuster geschlossen. Es wird darauf geachtet, dass die Architekten-/Ingenieurverträge möglichst bei Auftragserteilung schriftlich geschlossen werden.

Die im Jahr 2017 erfolgte Neustrukturierung des Geschäftsbereichs Hochbau und Gebäudewirtschaft lässt den Abschluss von mündlichen Architekten-/Ingenieurverträgen nicht mehr zu.

Prüfungsfeststellung Randnummer (18):

Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei Verstößen gegen die Verpflichtungen des Landestariftreue- und Mindestlohngesetz BW (LTMG)

In den geprüften Vergabeunterlagen wurden überwiegend die Vordrucke des kommunalen Vergabehandbuches verwendet. Im Vordruck - KEV 116.1 (B) BVB - (Besondere Vertragsbedingungen) finden sich unter Nr. 4 Regelungen zu Vertragsstrafen. Eine Vertragsstrafe für den Fall, dass gegen die Bestimmungen des Landestariftreue- und Mindestlohngesetz BW verstoßen wird, wurde hier nicht immer vereinbart.

Beispiele:

-Maler-und Tapezierarbeiten

-Küchenausstattung

-Metallbau – Innentüren

-Außenanlagen

Soweit die Verwaltung eine Vertragsstrafe wegen der Überschreitung der Fertigstellungsfrist vereinbart hat, wurde auch die Vertragsstrafe für Verstöße gegen die Bestimmungen des LTMG vereinbart.

Wenn die Verwaltung von der Vereinbarung einer Vertragsstrafe wegen Überschreitung der Fertigstellungsfristen abgesehen hat, wurde auch die Vertragsstrafe bei Verstößen gegen die Bestimmungen des LTMG nicht vereinbart.

Hierzu wird Folgendes festgestellt:

Öffentliche Auftraggeber haben seit dem 01.07.2013 bei Aufträgen mit einem voraussichtlichen Wert über netto 20.000 EUR das Landestariftreue- und Mindestlohngesetz für öffentliche Aufträge in Baden-Württemberg (Landestariftreue- und Mindestlohngesetz – LTMG) anzuwenden. Ist das LTMG anzuwenden, ist für den Fall schuldhafter Verstöße gegen das LTMG nach § 8 Abs. 1 LTMG eine Vertragsstrafe zu vereinbaren (auch wenn keine Vertragsstrafe wegen Verzugs vereinbart wird). Hierzu ist die Regelung unter Nr. 4.2 in den Besonderen Vertragsbedingungen (- KEV 116.1 (B) BVB -) anzukreuzen.

Stellungnahme der Verwaltung:

Eine Vertragsstrafe wird, sofern das Landestariftreue- und Mindestlohngesetz (LTMG) anzuwenden ist, für den Fall schuldhafter Verstöße gegen das LTMG vereinbart. Die Reglung unter 4.2 in den Besonderen Vertragsbedingungen im KEV 116.1 (B) BVB wird zukünftig beachtet.

Prüfungsfeststellung Randnummer (19):

Bedarfs- und Eventualpositionen

In die Leistungsverzeichnisse wurde in zwei Fachlosen eine größere Anzahl von Bedarfs-/ Eventualpositionen aufgenommen, wie nachfolgend aufgeführt:

-Lufttechnische Anlagen: Leistungsverzeichnis-Positionen: 137 St. - davon Bedarfspositionen: 45 St.

-Fliesen- Plattenarbeiten: Leistungsverzeichnis-Positionen: 29 St. - davon Bedarfspositionen: 9 St.

Dazu ist festzustellen:

Seit dem Inkrafttreten der VOB 2009 sind Bedarfspositionen grundsätzlich nicht mehr in die Leistungsbeschreibungen mit aufzunehmen (s. § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A). Dies gilt auch im Anwendungsbereich der VOB/A 2012 und 2016. Von diesem Grundsatz darf nur abgewichen werden, wenn beim Ausschreibungsbeginn trotz Ausschöpfens aller örtlichen und technischen Erkenntnismöglichkeiten noch nicht feststeht, ob eine bestimmte Leistung erforderlich wird.

In den o. g. Fällen konnten solche Ausnahmen i. S. d. VOB/A nicht erkannt werden, insbesondere weil sich in den Bauakten keine Begründungen für die Aufnahme der in Rede stehenden Bedarfspositionen befanden.

Im Übrigen ist zu beachten, dass die Gefahr von Vergabemanipulationen dann wächst, wenn zahlreiche Bedarfspositionen ausgeschrieben, aber nur wenige davon abgerechnet werden. Dies kann z. B. eintreten, wenn ein Bieter die Örtlichkeiten kennt, die Wahrscheinlichkeit, mit der eine bestimmte Bedarfsposition abgerufen wird, einschätzen kann und darauf aufbauend spekulative Preise anbietet. Außerdem besteht die Möglichkeit, dass sich die Vergabe später als unwirtschaftlich erweist (z. B. wenn einige vom Auftragnehmer niedrig angebotene Bedarfspositionen nicht zur Ausführung kommen und sich herausstellt, dass ein Mitbieter günstiger abgerechnet hätte (nachträgliche Verschiebung der Bieterrangfolge). Künftig sind die Vorgaben der VOB/A bei Bedarfspositionen zu beachten (§ 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A).

Stellungnahme der Verwaltung:

Die Vorgaben der VOB/A bei Bedarfspositionen werden zukünftig beachtet.

Prüfungsbegleitende Empfehlungen

Stammpersonalklausel

Bei mehreren Maßnahmen kam nach Nr. 14 der Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen - KEV 116.2 (B) WBVB - die „Stammpersonalklausel“ zur Anwendung. Danach dürfen nur solche Unternehmen mit Bauleistungen beauftragt werden, die sich verpflichten, die Leistung, auf die der Betrieb eingerichtet ist, weitgehend – mindestens zu 70 % – im eigenen Betrieb, d.h. mit Stammpersonal, auszuführen.

Eine Überwachung bzw. Überprüfung der Einhaltung der „Stammpersonalklausel“ erfolgte seither i.d.R. nur im Zuge der Vergabe durch Vorlage der geforderten Nachunternehmererklärungen. Eine weitere Überprüfung, insbesondere während der Leistungserbringung, wurde nach Aktenlage nicht vorgenommen. Das wird aber empfohlen, um möglichen Nachteilen durch einen nicht vereinbarten Nachunternehmereinsatz

zu begegnen.

Ein nicht genehmigter Nachunternehmereinsatz kann im Übrigen auch Zweifel an der Zuverlässigkeit des Unternehmers begründen (ggf. wichtig für spätere Vergaben).

Unterschrift in Angeboten

Bei einigen Baumaßnahmen musste in den Vertragsunterlagen von den Bietern an zwei verschiedenen Stellen (im Angebotsschreiben und am Ende des Leistungsverzeichnisses) durch Unterschrift bestätigt werden, dass sie die Ausschreibungsbedingungen ihrem Angebot zugrunde legen und diese anerkennen.

Das Einfordern mehrerer rechtsverbindlicher Unterschriften in Angeboten ist mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Wird z. B. versehentlich nur das Leistungsverzeichnis unterschrieben, ist die Vorgabe nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A erfüllt, nicht aber die zwingende Vorgabe im Angebotsanschreiben - KEV 115.1 (B) Ang - (sofern verwendet), da lt. Hinweis im Vordruck bei fehlender Unterschrift das Angebot als nicht abgegeben gilt.

Es wird daher empfohlen, künftig nur noch eine Unterschrift des Bieters zu fordern.

Mit Erlass vom 27.04.2018 hat das Regierungspräsidium Stuttgart zum Abschluss der Prüfung folgendes mitgeteilt: „Zum Abschluss der überörtlichen Prüfung der Bauausgaben des Ostalbkreises in den Haushaltsjahren (Wirtschaftsjahren) 2012 bis 2016 wird hiermit die uneingeschränkte Bestätigung nach § 48 LKrO i. V. m. § 114 Abs. 5 Satz 2 GemO erteilt.“

Finanzierung und Folgekosten

Keine.

Anlagen

- Abschlussbestätigung des RP Stuttgart vom 27.04.2018

Sichtvermerke